2016同等学力申硕法学综合法理学考点汇总(1)

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第一章 法的概念与本质
 

西方法理学的三大主流学派(06，不定，8)：自然法学派、社会法学派和分析法学派。
 

第二章 法的要素
 

法律概念的功能(08，不定，10)表现在两个方面：一，认知功能;二，构成功能。
 

法律概念的种类(07，简答，1)：法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。
 

法律概念，其本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。从这个意义上说，法律概念不是完全独立的法的要素，它总是依附于法律规则或法律原则。根据其内容可以分为：基本的法律概念和非基本的法律概念，根据其所描述的对象，可以分为时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念和涉物概念等。
 

按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则。(05，不定，18)。
 

法律规则与法律条文的关系(08，判断，1)：法律规则与法律条文不同。法律条文只是法律规则的表述形式，二者不是一对一的关系。一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的，有时，法律规则的一个要素也可能表述在不同的法律条文中，甚至法律规则的诸要素分散于不同的法律文件中，有的还跨两个以上的法律部门。
 

法律规则的分类。
 

1.授权性规则和义务性规则
 

所谓授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为权利性规则和职权性规则。
 

所谓义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。
 

2.确定性规则、委任性规则和准用性规则
 

所谓确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
 

所谓委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。
 

所谓准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。
 

3.强行性规则和任意性规则
 

所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则，职权性规则属于强行性规则。
 

所谓任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。在权利性规则中，有些属于任意性规则。
 

第三章 法的产生、发展与历史类型
 

法的产生、发展和法的历史类型
 

(一)法产生和发展的一般规律
 

马克思主义法学认为，法不是从来就有的，也不是永远存在的。法是阶级社会的特有现象，它的产生和发展经历了相当长的历史过程。
 

人类在进人阶级社会以前处于原始公社时期，当时既没有国家，也没有法，社会组织是氏族制度，社会规范主要是习惯，二者调整和处理着原始社会简单的社会关系。恩格斯曾经评论道：“……这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度呵!没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。”
 

原始社会末期，随着生产工具的进步、生产力的发展和私有制的形成，产生了阶级分化、阶级对立和斗争，在这种情况下，氏族制度和传统习惯已经无法继续推持社会生活的正常运转，不可避免地要以某种新的社会组织和社会规范来代替它们。处于优势地位的奴隶主阶级为了维护自己在政治、经济上的统治，建立起军队、警察、监狱等一系列暴力机构和专门的管理机关，以镇压奴隶阶级的反抗并管理社会公共事务。同时，奴隶主阶级还需要把自己的意志上升为国家意志，制定或认可为法律，以确认、维护和发展对本阶级有利的社会关系和社会秩序。总之，为了满足奴隶主阶级阶级统治的需要，为了确认和维护私有制的需要，法便在这种社会矛盾的尖锐冲突及不断解决中产生了。
 

法的产生不是一朝一夕的事情，而是经历了漫长的演变和发展过程，即由习惯到习惯法再到成文法的过程。原始社会的习惯规范为法的产生准备了形式和条件，原始习惯与早期的法之间存在着明显的继承关系。但从本质上看，二者却有着原则区别：前者是氏族组织的公共行为规则，反映着氏族全体成员的愿望和要求，主要靠人们的自觉遵守和首领的威望来维持;而后者是统治阶级意志的体现，确认和维护着有利于统治阶级的社会关系，并以统治阶级掌握的国家强制力来保证实施。
 

(二)法的历史类型
 

法的历史类型是指按照法律制度赖以建立的生产关系类型和反映阶级意志的不同，对不同国家和地区的法律进行的基本分类。尽管各个国家不同时期的法在内容和形成上可能会有这样或那样的特点，但只要它们据以建立的经济基础相同，国家政权的性质相同，体现着相同的阶级意志，就属于同一历史类型的法。
 

与国家的本质类型一样，法的历史类型是同社会形态相适应的。人类社会迄今已有五种社会形态，除原始社会没有国家和法外，同奴隶制社会、封建制社会、资本主义社会和社会主义社会相适应，也有奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种历史类型的法，尽管它们存在于不同社会形态内，各自有不同的阶级性质和特点，但是它们都是建立在以生产资料私有制为核心的经济基础之上，都是剥削阶级意志和利益的体现，都维护着人剥削人的制度，因此可以统称为剥削阶级类型的法。社会主义类型的法同剥削阶级类型的法有根本的不同，它建立在社会主义生产关系之上，是由社会主义国家制定或认可的，是工人阶级领导下的广大人民群众意志和利益的体现，是消灭阶级、消灭剥削、建设社会主义的有力武器。社会主义法是人类历史上新型的，同时也是最高类型的法。
 

法的发展迄今为止已经经历了一个相当长的历史过程，从奴隶制法到封建制法，继而又发展到资本主义法和社会主义法。法的历史类型的发展变化是由社会基本矛盾运动的规律性所决定的。马克思指出：“社会的物质生产力发展到一定阶段，便同它们一直在其中运动的现存生产关系或财产关系(这只是生产关系的法律用语)发生矛盾。于是这些关系便由生产力的发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到来了。随着经济基础的变更，全部庞大的上层建筑也或慢或快地发生变革。”法的性质随着经济基础发展变化而变化。当生产力的发展使原有的社会生产关系已经不能适合其要求时，就需要以新的生产关系来代替官.而作为社会上层建筑重要组成部分的法律制度也必须随之变化，由新的历史类型的法代替旧的历史类型的法。
 

法的历史类型的更替并不是自发实现的，而是要通过人们有意识的改造，在许多情况下还要通过社会变革才能完成。这是因为特定的生产关系代表着特定的阶级利益，旧的剥削阶级必然要运用自己手中掌握的国家和法律来维护已经过时的生产关系，维护本阶级的统治。代表生产力的发展要求的先进阶级要想建立新的生产关系，就必须用社会革命的方式夺取国家政权，并凭借它来建立新型法制。因此，通过社会革命实现生产关系的根本变革和法的历史类型更替是一个基本规律。尽管各国的情况和条件不同，社会革命的具体方式和途径也有所不同(如激烈的暴力冲突或渐进改良的方式)，但是这一基本规律却是不能违反的。同样，尽管新、旧法之间存在着联系性和继承性，但是新法代替旧法和法由低级向高级发展却是必然的、不以人们的意志为转移的客观规律。